Избыточные требования по 44 фз разъяснение фас. Избыточные требования при описании объекта закупки
Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ
С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.
Как показывает практика контрольных органов, требования, указанные в Вашем вопросе, могут быть признаны избыточными. В связи с тем, что на момент подачи заявки участника такие требования могут быть ему неизвестны или которые при приемке продукции нельзя проверить без проведения экспертизы.
Не предъявляйте в описании объекта закупки избыточные требования
Не устанавливайте требования к характеристикам объекта закупки, которые на момент подачи заявки участнику не известны или которые при приемке продукции не сможете проверить.
Характеристики из таблицы выше участник узнает только по результатам испытаний. Однако участник закупки не обязан иметь на складе товар в момент, когда подает заявку. Заказчик, в свою очередь, не вправе требовать, чтобы участник подробно описал в заявке химический состав, компоненты товара, показатели технологии производства, испытания товара, показатели, значения которых станут известны при испытании определенной партии товара после производства. Поэтому заказчик, который установил требования к составу товара, нарушил часть 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Вывод следует из письма ФАС от 1 июля 2016 г. № ИА/44536/16, письма Минэкономразвития от 17 февраля 2016 г. № ОГ-Д28-1794.
Пример: заказчик установил характеристики, которые станут известны только по результатам испытаний
Заказчик установил требование к товару «Краски водно-дисперсионные»: «Указать в первой части заявки конкретные значения массовой доли нелетучих веществ и времени высыхания до степени 3 при температуре (20 ± 2) °С» . Согласно ГОСТ 28196-89, конкретные значения массовой доли нелетучих веществ и времени высыхания определяют по результатам испытаний конкретной партии товара после его производства. Комиссия УФАС признала, что такие требования ограничивают конкуренцию и содержат признаки административного нарушения по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ, - решение Московского УФАС от 14 июня 2017 г. по делу № 2-57-6535/77-17. Аналогичный вывод следует из решений Краснодарского УФАС от 27 марта 2017 г. по делу № ЭА-368/2017, от 27 марта 2017 г. по делу № ЭА-397/2017, от 13 июня 2017 г. по делу № ЭА-1221/2017, Московского УФАС от 8 июня 2017 г. по делу № 2-57-6272/77-17, от 27 июля 2017 г. по делу № 2-57-8717/77-17, ФАС России от 24 июля 2017 г. по делу № К-915/17.
Пример: заказчик установил характеристики, которые не сможет проверить
Заказчик установил требования к бетону: «…предел прочности при сжатии после пропаривания (для цемента) не менее 220 кгс/см². Группа по эффективности пропаривания (для цемента) 1 или 2. Предел прочности (для цемента) при изгибе в возрасте 28 суток не менее 5,4 МПа. Предел прочности (для цемента) при сжатии в возрасте 28 суток не менее 39,2 МПа...» . Комиссия УФАС признала, что заказчик установил избыточные требования, которые не сможет проверить при приемке, и выдала предписание устранить нарушения - решение Санкт-Петербургского УФАС от 20 июля 2015 г. по делу № 44-2288/15. Аналогичный вывод следует из постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 30 ноября 2016 г. № Ф06-14488/2016.
Как описать строительные и ремонтные работы
При описании строительных и ремонтных работ заказчики чаще всего допускают две ошибки - включают в документацию излишние требования и не показывают проектно-сметную документацию. Нарушения ведут к жалобам участников и судебным разбирательствам, которые тормозят сроки закупки. Расскажу на примерах, как верно описать работы и материалы, а какие требования контролеры и судьи посчитают излишними.
Определитесь, какие строительные или ремонтные работы должен выполнить подрядчик. В техническое задание включите перечень и объем работ, а также укажите:
- срок, в который подрядчик должен выполнить работы;
- срок гарантии на выполненные работы;
- требования о том, что работы должны отвечать законодательству РФ, государственным стандартам, требованиям СНиП и другим нормативным правовым актам;
- требования к качеству и безопасности работ;
- требование передать заказчику технические и другие документы, когда подрядчик завершит и сдаст работы;
- требования к результатам работ. При этом в документации о закупке или проекте контракта пропишите порядок приемки работ.
Правила, по которым заказчик описывает объект закупки, установлены в статье 33 Закона № 44-ФЗ.
Заказчик вправе объединить в один лот строительные работы, поставку оборудования и монтаж, но только если закупает оборудование, которое неразрывно связано с объектом строительства. Подробнее в рекомендации.
Журнал «Госзакупки.ру» – это журнал, на страницах которого практические разъяснения дают ведущие эксперты отрасли, а материалы готовятся при участии специалистов ФАС и Минфина. Все статьи журнала – это высшая степень достоверности.
Согласно положениям статьи 33 Закона 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер.
В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Вместе с тем, при составлении описания объекта закупки должно быть использование показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Заказчики часто при описании объекта закупки устанавливают показатели, которые сложно или невозможно проверить при приемке товаров без специальных экспертиз. Как вариант, заказчик устанавливает требования к товару, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара и т.д.
Распространенным примером является установление требований к химическому составу товара, как следствие, участник закупки должен указать (угадать) в своей заявке показатели требуемого состава.
При рассмотрении жалоб на вышеуказанные требования заказчика (химический состав или иные характеристики, которые невозможно проверить сопоставлением с технической документацией на товар, визуальным осмотром, проверкой параметров при включении аппарата и т.д., т.е. без специальных экспертиз, познаний и т.д.), органы антимонопольной службы указывают на избыточность требований (излишние требования) при описании объекта закупки по 44-ФЗ.
Вместе с тем, необходимо обратить внимание, что избыточные или излишние требования при описании объекта закупки по 44-ФЗ являются оценочными категориями, критерии которых не указаны в действующем законодательстве (Закон 44-ФЗ, Закон 223-ФЗ, Закон 135-ФЗ и т.д.).
Согласно п. 3 Письма ФАС России от 1 июля 2016 г. № ИА/44536/16 при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.
Анализируя и систематизируя практику антимонопольной службы, могу рекомендовать заказчикам при составлении технического задания изначально продумывать, каким образом будет проводиться проверка запрашиваемых показателей, т.к. при рассмотрении жалобы это будет ключевым вопросом при разбирательстве в ФАСе или суде.
Внимание! Информация, предоставленная в статье, актуальна на момент ее публикации.
Законом о закупках предусмотрено право Заказчика самостоятельно формировать и устанавливать требования к закупаемому или используемому товару и материалам. При этом Заказчик не обязан каким-либо образом объяснять необходимость установленных им требований к материалам. В данном случае, он руководствуется исключительно собственной потребностью.
Не стоит, однако, забывать, что требования должны соответствовать двум основным правилам:
- к поставке должны подходить товары как минимум двух производителей;
- требования к товару должны быть ясными, без противоречий, дабы не вводить в заблуждение потенциальных участников закупки.
Составляем инструкцию к заполнению заявки
Законом о закупках прямо прописано обязательное наличие инструкции по заполнению заявки в составе документации. Правда требований непосредственно к форме и содержанию такой инструкции законодатель не устанавливает.
Именно поэтому некоторые Заказчики не считают необходимым проводить тщательную разработку этого раздела документации и ограничиваются формальным наличием абсолютно неинформативной и бесполезной инструкции.
Между тем, это один из самых важных разделов закупочной документации. Подробное указание на то, каким образом участникам закупки следует толковать использование тех или иных знаков препинания в тексте требований, включение в инструкцию исключений и особенностях предоставления сведений о показателях позволит как участнику, так и Аукционной комиссии избежать недоразумений и нарушений при рассмотрении заявок.
Более того, противоречия, содержащиеся в инструкции по заполнению заявки, могут привести к наложению административного штрафа на должностное лицо утвердившее документацию с нарушениями требований .
Требования к материалам, которые не могут быть установлены
44-ФЗ содержит перечень характеристик, требования к которым могут устанавливаться Заказчиком при осуществлении закупки. А именно таковыми являются функциональные, технические и качественные. Требования к иным по своей сути характеристикам не допускаются к установлению, исходя из норм 44-ФЗ.
Так, к примеру нарушением признается установленное требование к химическому составу материалов. К примеру, процентное содержание тех или иных химических элементов в металле или сплаве.
Более того, исходя из практики некоторых контролирующих органов исполнительной власти, требование о сроке годности товара также не может относиться к характеристикам, перечисленным в ст.33 44-ФЗ.
Согласно письмам Федеральной антимонопольной службы Заказчик не вправе устанавливать требования к тем характеристикам материалов, которые могут быть известны и определены путем проведения испытаний.
Логика проста. Для того, чтобы произвести испытания и предоставить сведения о конкретном и достоверном значении такого показателя, участнику необходимо уже на момент подачи заявки иметь заявленный материал в наличии.
Разумеется, далеко не все участники имеют на складах постоянный запас необходимых материалов. Да и закупка материалов, без какой-либо гарантии заключения контракта в дальнейшем, является нерациональным и бессмысленным шагом для коммерческой организации. Исходя из сказанного, устанавливая подобные требования, Заказчик ограничивает количество возможных участников закупки.
Вместе с тем, стоит отметить, что принятие решения о наличии в документации излишних ограничивающих требований может быть достаточно субъективным. Каких-либо прямых указаний относительно четкой границы излишнего и оптимального для должного удовлетворения потребности Заказчика Антимонопольная служба не приводит.
Однако для Заказчика будет далеко не лишним не увлекаться наполнением документации требованиями, над разгадкой которых может сломать голову даже опытный специалист в сфере, к примеру строительства. Нагромождение требований к характеристикам, которые дублируются в соответствующем государственном стандарте (когда требование о соответствии этому стандарту также установлено) неизменно вызывает массу вопросов, жалоб, недоразумений.
В конечном итоге это практически всегда приводит к затягиванию процесса закупки, а в некоторых случаях к отмене закупки либо необходимости внесения изменений в документацию.
О правилах, по которым поставщиков включают в список квалификации по капитальному ремонту,
Какими способами заказчики закупают строительные услуги?
| Электронный аукцион |
С 23 марта 2016 действует новый аукционный перечень . В него включили почти все строительные работы. Исключение сделано только для опасных, технически сложных и уникальных зданий и дорог. В документах закупки заказчик перечисляет все допуски, разрешения и лицензии, которые участник должен прикрепить к заявке. Убедитесь, что у вас есть нужные документы и они действительны. Если для вашего вида деятельности допуск не нужен, заказчик не имеет права его требовать. В интересах участника соблюдать закон, получая допуск. Например, СРО может закрыть глаза на то, что у вас не указана предельная цена, на которую вы можете заключать контракты. Но заказчик отклонит заявку, если заметит, что СРО выдала допуск не по правилам. Требования к выдаче допусков СРО есть в постановлении № 207 (Прим. ред: С 1 июля 2017 года участнику госзакупки достаточно подтвердить членство в саморегулируемой организации. Допуски СРО не требуют. Для контрактов с НМЦ меньше 3 млн руб. на строительство, реконструкцию и капремонт не потребуется даже членство в СРО.) Иногда заказчик устанавливает избыточные требования. Например, просит предоставить допуск СРО на генподряд. Но участники, которые будут исполнять все работы своими силами, могут его не предоставлять. Если возникнет спор, то скорее всего, ФАС встанет на сторону поставщика. Может ли заказчик объединять в одну закупку несколько разноплановых работ: инженерные изыскания, реконструкцию объектов культурного наследия, монтаж лифтов? По мнению ФАС, включать в одну закупку строительные работы и установку оборудования можно, если это оборудование функционально и технологически связано с объектом строительства. Например, если начать монтаж лифтов одновременно с возведением здания, это сэкономит время. Если связи нет, можно обратиться в ФАС с жалобой на ограничение конкуренции. Например, в закупке на разноплановые работы при реставрации дома Трубецкой-Бове в Москве признали обоснованной. Дополнительные требованияВ конкурсе с ограниченным участием заказчики предъявляют к участнику закупки дополнительные требования :
Кроме списка оборудования, заказчик перечисляет в техзадании документы, которые подтверждают квалификацию участника. Например:
Требовать больше, чем перечислено в техзадании, заказчик не может. Но если каких-то из перечисленных документов не будет, заявку отклонят. Риски при подготовке заявкиВнимательно читайте даже очень объемную документацию. Без этого вы не сможете оценить свои возможности и затраты на работу. Неудобный формат документацииДокументы должны быть в копируемом виде. Некопируемые объемные техзадания — один из признаков аффилированной закупки:
Наш клиент отказался участвовать в этой закупке. Во-первых, потому что на редактирование информации ушло бы много времени. Во-вторых, заказчик скорее всего уже определил для себя потенциального поставщика. В декабре 2016 года ФАС опубликовала разъяснение . Публиковать некопируемые документы или защищать их паролем — это административное правонарушение. Можно ссылаться на документ в запросах на разъяснения или жалобах на заказчика. Избыточные и противоречивые требованияТребования к строительным работам и материалам опираются на ГОСТы, СНиПы и СанПиНы. Проблема в том, что заказчик может указать неверные или недействующие ГОСТы, скрыть часть требований или, наоборот, выставить избыточные. Например, в этой закупке (документ «ЭА на АНИШ»), заказчик подробно описал свойства щебня, которые производитель не указывает в техпаспорте. Поставщик сможет выяснить только из лабораторных испытаний, обладает ли его партия щебня нужными характеристиками. Письмо ФАС запрещает заказчику указывать в техзадании параметры товара, которые поставщик проверит только в лаборатории. Если столкнулись с такой закупкой, подавайте запрос разъяснений заказчику, ссылаясь на указанное письмо. Если не подействует, жалуйтесь в ФАС. Важно, что применять это письмо в работе обязаны все территориальные УФАС в России. Другой случай. Заказчик указывает в техзадании диапазонное значение толщины древесной плиты, из которой должны быть сделаны школьные парты: от 13 до 30 мм. Поставщик указывает в заявке толщину столов, которые планирует поставлять, — 28 мм. Его заявку отклоняют, потому что по ГОСТУ 22046-2002 верхний показатель толщины — 25 мм. Упомянутое письмо ФАС запрещает указывать параметры, которые выходят за параметры ГОСТа. Чтобы у заказчика не было повода отклонить вашу заявку, нужно знать актуальные ГОСТы на свою продукцию. Если заказчик указывает неверные параметры, подавайте запрос на разъяснения, а затем жалобу в ФАС со ссылкой на письмо и правильный ГОСТ. К каждому техзаданию прилагается инструкция. Мы рекомендуем делать все по инструкции, даже если она противоречит здравому смыслу или нормам русского языка. Например, в этой закупке требовалась шпатлевка плотностью около 1,7 кг/л и акриловая грунтовка с массовой долей нелетучих веществ примерно 28 % (Сведения о товарах). В русском языке « около» и «примерно» — синонимы, но в инструкции у них разные значения. «Около» — значит, параметры материала могут быть в пределах меньше 10% от значения, указанного в техзадании. «Примерно»— в пределах больше 10% от указанного значения. Скрытые работы и требованияЕсли есть возможность, обязательно выезжайте на место будущего строительства. Заказчик может случайно или намеренно скрыть дополнительные работы. Например, в закупке на строительство зимней дороги выигравшему поставщику пришлось, кроме строительства, вырубать кусты. Заказчик это, естественно, не оплачивал. Запросы разъяснений нужно подавать официально. Во-первых, заказчик не обязан отвечать на вопросы устно, а во-вторых, даже если вы о чем-то договоритесь по телефону, на деле заказчик свои обещания может не выполнить. Если вам непросто подготовить сложную и объемную заявку на строительные работы, обратитесь в Центр сопровождения торгов СКБ Контур. Команда много работает с закупками в сфере строительства и ремонта. |
На примере решения ФАС рассмотрим в статье, к каким последствия привели к излишние требования к участникам закупки.
О чем пойдет речь: Действуя в рамках Закона о контрактной системе от 5.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон № 44-ФЗ) заказчик допустил нарушения при разработке конкурсной документации. Во-первых, учреждение выставило дополнительные, не предусмотренные законом требования к участникам закупки. Во-вторых, порядок оценки по одному из показателей не соответствовал законодательству. А в условиях контракта отсутствовали конкретные размеры санкций. Из статьи вы узнаете, какое решение по этому делу принял контрольный орган.
Суть нарушения
Нарушения были выявлены при проведении открытого конкурса по развитию информационной системы для СМП.
Важный документ
Постановление ФАС России от 08.06.2015 по делу № К-1424/14/АК055-14
Изучив конкурсную документацию, сотрудники контрольного органа обнаружили, что помимо ограничения числа участников субъектами малого предпринимательства, заказчик потребовал, чтобы организация соответствовала такому статусу в течение предшествующих двух лет. Требования заказчика не соответствовали положениям Закона № 44-ФЗ и в отношении компетенции исполнителя.
Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
Порядок присвоения баллов и условия об ответственности контракта также вызвали нарекания со стороны проверяющих.
Решение ФАС
За ошибки в документации заказчика привлекли к административной ответственности и взыскали штраф.
Требования о соответствии критериям отнесения к субъекту малого предпринимательства в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее – Закона № 209-ФЗ) заказчик установил правильно. Но условие о том, что участник должен быть таким субъектом в течение определенного периода времени проверяющие признали незаконным.
Еще одним требованием к исполнителю учреждение выставило срок функционирования компании, он должен был составлять не менее 10 лет. А свою компетенцию участник должен был подтвердить документом, выданным одним из научно-исследовательских институтов.
Сотрудники контрольного органа пришли к заключению, что все эти действия нарушают ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Ведь согласно ч. 4 той же статьи заказчики обязаны установить дополнительные требования к участникам, только если такие требования предусмотрены актами Правительства РФ.
Еще одно нарушение было выявлено при изучении порядка оценки конкурсных заявок .
Количество баллов, присуждаемых заявке по показателю «Качество работ» заказчик решил считать как среднее арифметическое оценок (в баллах) всех членов комиссии. Такой порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение об исполнении контракта, так как зависимость между количеством присваиваемых балов и сведениями участников по указанному показателю отсутствует. В то же время при разработке порядка оценки заказчик должен руководствоваться п. 11 Правил оценки заявок, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 (далее – Правила). Данная норма гласит о том, что для оценки заявок по каждому критерию необходимо использовать 100-балльную шкалу оценки.
На заметку
Возможность устанавливать критерии оценки по своему усмотрению, а также не применять установленные Правилами оценки предельные величины значимости заказчики вправе при проведении запроса предложений (письмо Минэкономразвития России от 18.12.2015 № Д28и-3855)
Контролеры решили, что такие действия заказчика нарушают п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ. Ведь надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе в документации прописан не был.
Кроме того, согласно п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация должна содержать инструкцию по заполнению заявки. Согласно материалам дела, такая инструкция в составе извещения отсутствовала. Таким образом, заказчик нарушил и эту норму Закона № 44-ФЗ.
В проекте контракта вместо конкретных размеров штрафов и пени были указаны ссылки на постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. Поэтому сотрудники контрольного органа пришли к заключению, что требования ч. 5, 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ заказчик также нарушил. Ответственность за такие ошибки предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. Должностное лицо заказчика наказали штрафом в размере 3 000 рублей.
Практические выводы
Устанавливать требования к участникам закупок надо в строгом соответствии с Законом № 44-ФЗ. Например, ограничения для компаний из числа СМП ограничиваются требованиями Закона № 209-ФЗ. Среди них нет условия о сроке принадлежности организации к малым предприятиям.
Требования о периоде осуществления участником своей деятельности контрольные органы также расценят как умышленное сокращение количества участников.
И обратите внимание, что требовать не предусмотренные законом информацию и документы тоже нельзя.
Отдельного внимания заслуживает порядок оценки заявок участников. При его разработке нужно ориентироваться на Правила оценки. А для участников заказчик должен разработать четкую и понятную инструкцию по заполнению конкурсной заявки.
Обратите внимание и на Правила определения штрафов, утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. Учитывая, что Законом № 44-Фз не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, размер неустойки надо определить еще в документации.
На заметку
При расчете неустойки как для заключенных контрактов, так и для заключаемых надо используйте ставку рефинансирования ЦБ РФ, которая с 1 января 2016 г. приравнена к ключевой ставке Банка России (письмо Минфина России от 10.02.2016 № 02-01-10/6831)
